Descrição
NOTA DO DIRECTOR
Ficará para a História que, no início de 2020, foi a Humanidade surpreendida por uma doença nova que rapidamente atravessou toda a Terra, de Este para Oeste, de Norte para Sul, que muitos infectou e a todos afectou com o encerramento de largos sectores das actividades produtivas, sociais, culturais e desportivas e a imposição de significativas limitações de direitos, liberdades e garantias. Assim também sucedeu em Portugal, com períodos de estado de emergência e de situação de calamidade, decretados e executados de forma juridicamente muito questionável. Como nesta edição refere Luís Fábrica, não foram os dias mais luminosos da experiência constitucional do regime democrático português. Ao longo destes meses, foram aprova- dos mais de duas centenas de diplomas normativos excepcionais ou temporários, de diferentes tipos e importâncias, criando frequentemente grandes dificuldades de interpretação e aplicação. A pandemia acelerou a História e acelerou o Direito.
O Conselho Editorial da Revista do Ministério Público, com o apoio da Direcção do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público (pois uma edição destas tem custos), decidiu editar rapidamente um número especial alargado dedicado inteiramente à COVID-19 nas suas dimensões jurídicas mais relevantes, promovendo reflexão crítica sobre o que vai sucedendo e mudará, e auxílio na resolução dos complexos problemas jurídicos colocados.
É essa edição que hoje apresentamos, tão cedo quanto nos foi possível. Seguramente não tão cedo quanto desejariam aqueles que vêm aplicando as leis excepcionais e temporárias, seguramente não tão tarde quanto aconselharia a prudência para a reflexão e amadurecimento de ideias.
Na área do Direito Constitucional e Administrativo, Luís Fábrica analisa, muito criticamente, alguns aspectos de natureza jusconstitucional e jusadministrativa dos decretos presidenciais de declaração do estado de emergência e dos decretos governamentais de execução. Recorda que «[a] suprema lex é sempre a Constituição, porque não há salus publica à margem dela, muito menos acima dela» e que «[a] definição do interesse público e das suas exigências é necessariamente realizada no quadro constitucional vigente, em obediência aos princípios e normas materiais aplicáveis, segundo os procedimentos estabelecidos e nos termos da repartição de competências estabelecida entre os órgãos estaduais. A utilização do aparelho coercivo para prosseguir um alegado interesse público, definido pelos titulares do poder à margem da Constituição e em contradição com os seus princípios fundamentais, representaria uma ruptura grave com os quadros básicos do Estado de Direito Democrático».
Com similares preocupações, Carla Amado Gomes reflecte sobre algumas medidas restritivas de direitos fundamentais adoptadas pela Administração – sanitária e não sanitária –, em particular, as ordens de confinamento, à luz do princípio da tipicidade das medidas de polícia ínsito no artigo 272.o, n.o 2, da Constituição. Termina recordando as palavras de Rudolf VonIhering – “A forma é inimiga jurada do arbítrio e irmã gémea da liberdade” –, recusando que «poderes de ingerência tão intensos como intimar a população à clausura doméstica possam ser exercidos com base numa cláusula geral de prevenção de risco sanitário».
José Melo Alexandrino questiona se devia o direito à liberdade do artigo 27.o da Constituição ter sido suspenso durante o estado de emergência, procurando demonstrar que o Decreto do Presidente da República n.o 14-A/2020, que o declarou, não incorreu em erro de enquadramento por não ter suspendido o direito à liberdade pessoal.
Jorge Bacelar Gouveia faz um balanço crítico de algumas opções político-legislativas seguidas na pandemia e perspectiva o futuro da nossa Ordem Jurídica de Crise, concluindo pela inadequação dos instrumentos existentes para combater uma crise de cunho sanitário, para as quais o Direito Português carece de afinação, tornando aqueles mais eficientes e sobre- tudo respeitadores das liberdades fundamentais garantidas pelo Estado de Direito Democrático.
No campo do Direito Penal e Processual Penal, Germano Marques da Silva analisa as normas processuais constantes da Lei n.o 1-A/2020 à luz da estética do procedimento e seus reflexos éticos, concluindo que as normas excepcionais daquela lei não afectam significativamente a estrutura do processo penal português que vigorará em tempo crítico de pandemia, advertindo, porém, para a necessidade de respeitar o rito processual, mormente na audiência de produção de prova, para não enfraquecer ou subverter as garantias do processo equitativo. Susana Aires de Sousa apresenta um conjunto de argumentos favoráveis ao reconhecimento da saúde pública como um interesse com dignidade penal, susceptível de aceder à categoria de bem jurídico e merecedor, em algumas das suas dimensões, de protecção penal. Argumenta que a opção do Governo de criminalizar a violação do confinamento obrigatório à luz da autonomia intencional do Estado, sob a forma de um crime de desobediência, retira legitimidade à incriminação e relega para um plano secundário o bem jurídico merecedor de protecção, capaz de orientar criticamente a configuração da norma incriminadora: a saúde pública. Com perspectiva diferente, André Lamas Leite, enten- dendo «o estado de emergência como um processo composto, como se de um acto único se tratasse, por via do decreto presiden- cial e da autorização parlamentar, a que acresce o artigo 7.o do RESEE», conclui «pela não inconstitucionalidade do crime de desobediência nas suas duas modalidades típicas das alíneas a) e b) do n.o 1 do artigo 348.o do CP, seja em estado de emergência, seja na actual situação de calamidade». Sandra Oliveira e Silva procura determinar como se punem as condutas “irresponsáveis” de contágio, analisando o alcance de cada uma das incriminações existentes no quadro jurídico-penal português (desde o crime de propagação de doença contagiosa aos crimes de resultado, como a ofensa à inte- gridade física ou o homicídio, ou aos crimes de perigo abstracto, como a desobediência) e os principais problemas que podem emergir no momento da sua aplicação a alguns casos-tipo. No âmbito do Direito Civil, Mafalda Miranda Barbosa, constatando que as repercussões da pandemia nos diversos contratos celebrados antes da emergência do problema de saúde pública não são unívocas, conclui que as consequên- cias prático-normativas dependerão de cada situação concreta, a apontar para a distinção entre a impossibilidade e a altera- ção superveniente das circunstâncias, procurando dar conta das diferenças dogmáticas entre os dois institutos, e enquadrando num e noutro alguns casos típicos de onde parte. Miguel Pestana de Vasconcelos analisa diversos diplomas que introduziram regimes excepcionais para alguns dos contratos mais relevantes em termos económico-sociais: os contratos de arrendamento, habitacional e não habitacional, e os contratos de crédito bancários. Jorge Morais Carvalho, depois de uma breve reflexão sobre o impacto das crises no Direito do Consumo, procede a uma análise das primeiras medidas legislativas adoptadas na sequência da crise pandémica de 2020, incluindo matérias relativas a espec- táculos de natureza artística, a viagens organizadas e a reservas em estabelecimentos de alojamento local, a viagens aéreas, a serviços públicos essenciais, ao crédito à habitação e aos saldos. Higina Castelo aborda o arrendamento urbano nas leis temporárias de 2020: o regime excepcional para situações de mora no pagamento de rendas devidas por força de contratos de arren- damento urbano, habitacional e não habitacional, permitindo aos arrendatários que reúnam determinados requisitos, diferir o seu pagamento e fazê-lo em prestações; e ainda o regime excepcional relativo à cessação de contratos de arrendamento urbano. Na área do Direito do Trabalho, João Leal Amado estuda o reforço de poderes da ACT em matéria de despedimento, medida inovadora e polémica, guiada pelo desígnio de dar com- bate aos despedimentos ilícitos que, suspeita-se, terão já ocor- rido entre nós em número significativo. Joana Vasconcelos foca a sua atenção na nova “proibição de despedimento” aplicável aos empregadores que beneficiem de uma (ou de várias) das medidas de apoio a trabalhadores e empresas afectados pela pandemia, determinando o seu sentido e finalidade, delimitando os seus traços essenciais e, bem assim, abordando as principais dúvidas e questões que suscita. João Zenha Martins trata das implicações sistémicas associadas à difusão do teletrabalho e das novas formas de trabalho ligadas à evolução tecnológica, que nesta pandemia foram de extensa utilização. Na área do Direito da Propriedade Industrial do Medicamento, Aquilino Paulo Antunes analisa os problemas legais da recompensa do investimento em Investigação & Desenvolvimento de medicamentos, bem como da autorização administrativa e do acesso célere dos medicamentos ao mercado, analisando as vantagens e desvantagens das diferentes possibilidades face à necessidade de, tão rapidamente quanto possível, haver acesso àquilo por que todos anseiam: uma vacina para a COVID-19. Para terminar, Jorge Reis Bravo perspectiva o futuro. Olha para a pandemia como pretexto da República Tecnodigital, ensaiando algumas considerações sobre possíveis implicações dela emergentes para os sistemas jurídicos, nomeadamente sobre o impacto das medidas tomadas no quadro do estado de excep- ção, em particular quanto ao processo de controlo social tec- nodigital, procurando demonstrar a reconfiguração das relações entre poderes públicos e cidadãos, equacionando a sua adequa- ção e proporcionalidade, questionando ainda a hipótese futura de domínio das populações através das tecnologias digitais. A todos estes Autores louvamos e agradecemos a disponibilidade e enérgica vontade que tiveram para, em prazos curtíssimos, participar nesta edição. Todos os textos têm a respectiva data de conclusão há algumas semanas, não podendo reflectir, por isso, eventuais posteriores alterações legislativas. Ainda que tal possa suceder, a sua inquestionável qualidade e interesse permanecem inalterados e serão certamente grande auxílio a todos os que continua- rão a estudar estes regimes excepcionais e temporários e estarão envolvidos na resolução dos casos que, durante muito tempo, permanecerão connosco. Decerto mais do que a COVID-19. Esperemos que o nosso objectivo tenha sido alcançado e que este número especial seja do vosso agrado. Lisboa,
10 de Junho de 2020 Rui Cardoso
Resumos
Os decretos de declaração e de execução do estado de emergência – aspectos constitucionais e administrativos
Luís Fábrica
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica
Análise de alguns aspectos de natureza jusconstitucional e jusadministrativa dos decretos presidenciais de declaração do estado de emergência e dos decretos governamentais de execução, em especial: consequências institucionais do carácter parcial da suspensão; a suspensão do direito de resistência; “ratificação” presidencial das medidas legislativas e administrativas dependentes da declaração do estado de emergência; a forma jurídica dos despachos de excepção; questões de hierarquia normativa; o regime especial de publicidade dos regulamentos e dos actos administrativos.
Legalidade em tempos atípicos: notas sobre as medidas de polícia sanitária no âmbito da pandemia
Carla Amado Gomes
Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
O texto reflecte sobre algumas medidas restritivas de direitos fundamentais adoptadas pela Administração — sanitária e não sanitária —, em particular, as ordens de confinamento, no contexto da pandemia da COVID-19, à luz do princípio da tipicidade das medidas de polícia ínsito no artigo 272.o, n.o 2, da Constituição da República Portuguesa.
Devia o direito à liberdade do artigo 27º da Constituição ter sido suspenso?
José Melo Alexandrino
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Segundo uma parte da doutrina, a rigidez do artigo 27.o da Constituição portuguesa apenas seria ultrapassável através de revisão constitucional ou da suspensão parcial desse direito, argumentando que, quando, por exemplo, o Estado confina compulsivamente não doentes no espaço das suas residências estará a violar directamente esse direito fundamental, ao privar parcialmente a liberdade de tais cidadãos. Neste artigo, procura-se demonstrar que o Decreto do Presidente da República n.o 14-A/2020, de 18 de Março, que declarou o estado de emergência em Portugal, não incorreu em erro de enquadramento por não ter suspendido o direito à liberdade pessoal.
Portugal e a COVID-19: balanço e perspectivas de uma Ordem Jurídica de Crise
Jorge Bacelar Gouveia
Professor Catedrático da Universidade Nova de Lisboa e da Universidade Autónoma de Lisboa.
Advogado, Árbitro e Jurisconsulto
O Direito, que encara a vida na normalidade, não deixa de prever mecanismos que permitem enfrentar as situações de crise, tendo esse sido o caso da resposta que Portugal deu à pandemia da COVID-19, quer com a decretação do estado de emergência (primeiro), quer com a declaração do estado de calamidade (depois).
Ainda assim, tem havido dificuldades de percurso, com opções inconstitucionais, tal mostrando a inadequação dos instrumentos existentes para combater uma crise de cunho sanitário, com as suas singularidades, para as quais o Direito Português carece de afinação, tornando aqueles mais eficientes e sobretudo respeitadores das liberdades fundamentais garantidas pelo Estado de Direito Democrático que a Constituição de 1976 trouxe definitivamente para Portugal.
Ética e estética do processo penal em tempo de crise pandémica
Germano Marques da Silva
Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa
O estudo analisa as normas processuais constantes da Lei n.o 1-A/2020, de 19 de Março, actualizada pela Lei n.o 4-A/2020, de 6 de Abril, à luz da estética do pro- cedimento e seus reflexos éticos. Conclui que as normas excepcionais daquela Lei não afectam significativamente a estrutura do processo penal português que vigorará em tempo crítico de pandemia, mas advertindo para a necessidade de respeitar o rito processual, mormente na audiência de produção de prova, para não enfraquecer ou subverter as garantias do processo equitativo.
Sobre a protecção penal da saúde pública em tempos de pandemia: “isto já não é o que nunca foi”
Susana Aires de Sousa
Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Uma análise da legislação penal revela que a saúde pública constitui hoje um valor jurídico estranho ou residual no ordenamento jurídico português. Este estudo apresenta um conjunto de argumentos favoráveis ao reconhecimento da saúde pública como um interesse com dignidade penal, susceptível de ace- der à categoria de bem jurídico e merecedor, em alguma das suas dimensões, de protecção penal. Exemplo concreto de uma ofensividade deste tipo são as situações da propagação de um vírus altamente contagioso em situações de epidemia ou pandémicas. Não foi esta a opção do Governo ao criminalizar a violação do confinamento obrigatório à luz da autonomia intencional do Estado, sob a forma de um crime de desobediência. Argumenta-se, neste estudo, que uma tal opção retira legitimidade à incriminação e relega para um plano secundário o bem jurídico merecedor de protecção, capaz de orientar criticamente a configuração da norma incriminadora: a saúde pública.
“Desobediência em tempos de cólera”: a configuração deste crime em estado de emergência e em situação de calamidade
André Lamas Leite
Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Porto
e da Universidade Lusíada Norte (Porto); Investigador do CIJE/FDUP
Os competentes órgãos de soberania portugueses reagiram, do prisma jurídico, à pandemia provocada pelo vírus SARS-CoV-2 e pela doença COVID-19, através da declaração do estado de emergência e, depois, da situação de calamidade. O crime de desobediência foi o escolhido para assegurar o cumpri- mento das medidas tomadas, o que provocou dúvidas de constitucionalidade que o autor analisa, concluindo pela sua insubsistência.
Entre a desobediência e a propagação de doença: como se punem as condutas “irresponsáveis” de contágio?
Sandra Oliveira e Silva
Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto
A pandemia de COVID-19 provocou uma catástrofe sanitária de proporções ciclópicas, que obrigou a uma reacção rápida dos Estados no sentido de travar a expansão da doença ou, pelo menos, reduzir a velocidade da sua disseminação. Para robustecer a eficácia dessas medidas preventivas, foram proliferando por todo o mundo disposições sancionatórias de natureza e alcance diversos. As mais extremadas evocam imagens e histórias de um passado remoto.
O quadro jurídico-penal português já oferece uma resposta punitiva adequada para as condutas mais graves de contágio. Uma resposta que não se esgota no incontornável crime de propagação de doença contagiosa e se estende em direcção a territórios opostos da dogmática penal: o dos delitos de resultado, como a ofensa à integridade física ou o homicídio;
e o dos crimes de perigo abstracto, como a desobediência. O artigo discute o alcance de cada uma destas incriminações e os principais problemas que podem emergir no momento da sua aplicação a alguns casos-tipo de conduta temerária ou “irresponsável”: a do infectado colérico que espirra sobre outra pessoa com esse deliberado propósito, a do empresário que oculta casos de infecção e nada faz para evitar a disseminação da enfermidade entre os seus trabalhadores, a do doente que abandona o confinamento e contacta com outras pessoas.
Entre a impossibilidade e a alteração superveniente das circunstâncias: reflexões a propósito da pandemia de COVID-19
Mafalda Miranda Barbosa
Professora Auxiliar da Universidade de Coimbra,
Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/ Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
As repercussões da pandemia de COVID-19 nos diversos contratos celebra- dos antes da emergência do problema de saúde pública não são unívocas. As consequências prático-normativas dependerão de cada situação concreta, a apontar para a distinção entre a impossibilidade e a alteração superveniente das circunstâncias. No estudo que se apresenta, procura a Autora dar conta das diferenças dogmáticas entre os dois institutos, enquadrando num e noutro alguns casos típicos de onde parte.
Legislação de emergência e contratos. O regime excepcional dos contratos de arrendamento e bancários
Miguel Pestana de Vasconcelos
Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade do Porto
Tempos excepcionais requerem medidas excepcionais. A declaração do estado de emergência, necessária para se combater a pandemia, e sua regulamentação, levaram a que fosse suspensa a generalidade da actividade económica. Para proteger as empresas e as famílias foram publicados diversos diplomas que introduziram regimes excepcionais para alguns dos contra- tos mais relevantes em termos económico-sociais. De entre eles, destaca-se o regime dos contratos de arrendamento, habitacional e não habitacional, e o dos contratos de crédito bancários. Ambos são essenciais, tanto para as famílias, porque ligados à habitação, como para as empresas, dada a dificuldade em manterem o acesso ao crédito e cumprirem as suas obrigações decorrentes dos contratos já celebrados. O artigo aborda ambos os regimes excepcionais, destacando as suas relações com as disciplinas gerais dos respectivos tipos contratuais, dos quais faz uma primeira análise. Nem sempre fácil, porque os diplomas, tendo sido elaborados num curto período de tempo para atender a uma emergência (especialmente, aquele relativo à moratória dos créditos face aos bancos e a outros entes financeiros), geram diversas dificuldades de interpretação.
COVID-19 e Direito do Consumo
Jorge Morais Carvalho
Professor da NOVA School of Law Investigador do CEDIS
Director do NOVA Consumer Lab
Depois de uma breve reflexão sobre o impacto das crises no direito do con- sumo, procede-se neste artigo a uma análise das primeiras medidas legislativas adoptadas na sequência da crise pandémica de 2020, incluindo matérias relativas a espectáculos de natureza artística, a viagens organizadas e a reservas em estabelecimentos de alojamento local, a viagens aéreas, a serviços públicos essenciais, ao crédito à habitação e aos saldos.
O arrendamento urbano nas leis temporárias de 2020
Higina Castelo
Juíza Desembargadora
Investigadora do CEDIS
Doutora em Direito Privado
O texto analisa leis temporárias e excepcionais, publicadas em Portugal em 2020, para serem aplicadas a situações em curso durante o estado de emergên- cia ou durante a situação de calamidade relacionada com a doença COVID-19, destinadas a relações de arrendamento urbano, a saber:
- Regime excepcional para situações de mora no pagamento de rendas devidas por força de contratos de arrendamento urbano, habitacional e não habitacional, permitindo aos arrendatários que reúnam determina- dos requisitos, diferir o seu pagamento e fazê-lo em prestações;
- Regime excepcional relativo à cessação de contratos de arrendamento urbano, contemplando: a) a suspensão de processos relativos a contratos de arrendamento ou a imóveis arrendados; b) a suspensão da produção dos efeitos da cessação extrajudicial de contratos de arrendamento; e, c) a proibição da extinção de contrato de arrendamento urbano não habi- tacional, ou de outras formas contratuais de exploração de imóveis, com fundamento no encerramento de certas instalações e estabelecimentos determinado por lei excepcional e temporária.
Emergência, calamidade e despedimento: o empoderamento da ACT
João Leal Amado
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Em tempos excepcionais, de crise pandémica, o legislador entendeu por bem reforçar os poderes da ACT em matéria de despedimento, concedendo uma nova faculdade ao inspector do trabalho – a de, verificando este a existência de indícios de um despedimento ilícito, lavrar um auto e notificar o empregador para regularizar a situação, sendo que, após tal notificação ao empregador e até à regularização da situação do trabalhador ou ao trânsito em julgado da decisão judicial, conforme os casos, o contrato de trabalho em causa não cessa, man- tendo-se todos os direitos das partes, nomeadamente o direito à retribuição.
Trata-se de uma medida inovadora e polémica, guiada pelo desígnio de dar combate aos despedimentos ilícitos que, diz-se, terão já ocorrido entre nós, em número significativo, assim que a crise sanitária começou a instalar-se. Neste texto, começa o Autor por traçar umas breves linhas sobre as diversas causas de ilicitude do despedimento consagradas no Código do Trabalho, assim como sobre os possíveis meios de reacção à disposição do trabalhador despedido. Assim delineado o regime do Código quanto a estes pontos, estaremos em melhores condições para apresentar as novidades rela- tivas aos poderes decisórios conferidos à ACT nesta matéria, procurando fornecer alguns tópicos para a interpretação e aplicação das novas normas e, na parte final, ensaiando uma breve reflexão sobre a bondade ou maldade substantiva das mesmas.
COVID-19 e protecção dos contratos de trabalho: sentido e limites de mais uma proibição de despedimento
Joana Vasconcelos
Professora Associada, Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa
O artigo 13.o do DL n.o 10-G/2020, de 26.III, proíbe aos empregadores que beneficiem de uma (ou de várias) das medidas de apoio a trabalhadores e empresas afectados pela pandemia de COVID-19 nele estabelecidas o despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho de quaisquer trabalhadores ao seu serviço. Ditada por um propósito de evitar a fraude ao regime excepcional e transitório que integra – o qual visa a protecção dos contratos de trabalho e a mitigação de situações de crise empresarial –, esta solução inspira-se naquela que, em sede de lay-off, nos surge no n.o 2 do artigo 303.o do Código do Trabalho. Contudo, inova significativamente face a esta em vários aspectos (duração, modalidades de despedimento vedadas, situações abrangidas na sua previsão, consequências da sua preterição). Todos estes pontos são versados no presente artigo, que trata de determinar o sentido e a finalidade, delimitar os traços essenciais e, bem assim, abordar as principais dúvidas e questões que suscita a nova “proibição do despedimento”.
A pandemia e a morfologia do trabalho digital: que futuro para o Direito do (tele)Trabalho?
João Zenha Martins
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova
O texto trata das implicações sistémicas associadas à difusão do teletrabalho e das novas formas de trabalho ligadas à evolução tecnológica. O regime legal português sobre o teletrabalho apresenta inconsistências, oferecendo mar- gem para uma revisão cuidada, o mesmo se verificando quanto ao trabalho a partir de plataformas digitais. Mas a circunstância de estas novas formas de prestação do trabalho operarem muitas vezes a partir da externalização numa região geográfica específica, de atravessarem quase todos os sectores, a nível regional, nacional e internacional, e de incluírem uma grande varie- dade de acordos e relações de trabalho demandam uma resposta enquadratória transnacional, designadamente no plano da União Europeia.
Uma vacina para a COVID-19: recompensa por I&D e acesso
Aquilino Paulo Antunes
Doutor em Direito pela FDUL
Advogado
Neste artigo são analisados os problemas da recompensa do investimento em I&D de medicamentos, bem como da autorização administrativa e do acesso célere dos medicamentos ao mercado, no contexto da emergência de saúde pública de âmbito internacional e da classificação do vírus SARS-CoV-2 como uma pandemia, pela OMS, e dos esforços dos vários Estados no sen- tido da contenção, mitigação e tratamento da doença COVID-19.
A Pandemia como pretexto da República Tecnodigital
Jorge dos Reis Bravo
Procurador da República
No texto ensaiam-se algumas considerações sobre possíveis implicações emergentes da pandemia COVID-19 para os sistemas jurídicos. A análise incide sobre o impacto das medidas tomadas no quadro do estado de excepção, em particular quanto ao processo de controlo social tecnodigital, procurando demonstrar a reconfiguração das relações entre poderes públicos e cidadãos, equacionando a sua adequação e proporcionalidade; por outro lado, registam-se as alterações à estrutura da criminalidade induzidas pela pandemia e questiona-se a hipótese futura de domínio das populações através das tecnologias digital.
Abstracts
Os decretos de declaração e de execução do estado de emergência – aspectos constitucionais e administrativos
Luís Fábrica
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica
Análise de alguns aspectos de natureza jusconstitucional e jusadministrativa dos decretos presidenciais de declaração do estado de emergência e dos decretos governamentais de execução, em especial: consequências institucionais do carácter parcial da suspensão; a suspensão do direito de resistência; “ratificação” presidencial das medidas legislativas e administrativas dependentes da declaração do estado de emergência; a forma jurídica dos despachos de excepção; questões de hierarquia normativa; o regime especial de publicidade dos regulamentos e dos actos administrativos.
The decrees declaring and implementing the state of emergency – constitutional and administrative aspects
Luís Fábrica
Professor at the Faculty of Law of the Universidade Católica Portuguesa (UCP) [Catholic University of Portugal]
The purpose of this paper is to examine some constitutional and adminis- trative aspects of the presidential decrees declaring the state of emergency, as well as of the government implementing decrees, in particular: the institu- tional consequences of the suspension’s inherent partiality; the suspension of the right to resist; the presidential “ratification” of the legislative and adminis- trative measures that depended on the state of emergency being declared; the legal form of the exception orders; normative hierarchy issues; and a special publication system for administrative regulations and acts.
Legality in atypical times: notes on health measures in the context of the pandemic
Carla Amado Gomes
Professor at the Faculty of Law of the Lisbon University
In this paper the author reflects on some of the measures taken by the health and non-health authorities to restrict fundamental rights during the COVID-19 pandemic, in particular the lockdown orders, by taking into account the principle enshrined in Article 272(2) of the Constitution of the Portuguese Republic. According to this principle, only the police measures provided for in law are admissible.
Should the right to freedom in Article 27 of the Constitution have been suspended?
José Melo Alexandrino
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
According to a part of the legal doctrine, one could only overcome the rigi- dity of Article 27 of the Portuguese Constitution by constitutionally revising or partially suspending this right. The argument would be, for example, that when the State coercively locks down non-sick people inside their homes, it directly violates that fundamental right, as it partially deprives such citi- zens of their freedom. This article seeks to demonstrate that the Decree of the President of the Republic no. 14-A/2020, of 18 March, which declared the state of emergency in Portugal, did not make a framing error as the right to freedom was not suspended.
Portugal and COVID-19: balance and perspectives on a legal system during a crisis
Jorge Bacelar Gouveia
Full Professor at the University Nova and the University Autónoma of Lisbon Lawyer, arbitrator and legal counsel
Although, in general, Law is designed to operate under normal circumstan- ces, this does not mean that it does not provide specific mechanisms to pre- vent and solve political, economic and social crises. That was the Portuguese case in the time of COVID-19. The law allowed Portugal to declare, first, the state of emergency which entailed the suspension of some fundamental rights, and, second, the state of calamity.
Nevertheless, those decisions did not always respect the constitutional provisions. The main reason behind it is that there is not yet an adequate instrument within the Portuguese Law to deal with a health crisis. It should be redesigned, in a near future mainly in order to respect the fundamental freedoms protected in the democratic state of law that the 1978 Constitution introduced in Portugal.
Ethics and aesthetics of the criminal proceedings in a time of crisis caused by the pandemic
Germano Marques da Silva
Full Professor at the Faculty of Law of the Universidade Católica Portuguesa (UCP) [Catholic University of Portugal]
The study analyses the procedural rules contained in the Law No. 1-A/2020, of March 19, amended by the Law No. 4-A/2020, of April 6, in light of the aesthetics of the procedure and its ethical consequences. It concludes that the exceptional rules contained in that law do not significantly affect the structure of the Portuguese criminal proceedings that will be in force during the pandemic critical period. However, it draws attention to the need to res- pect the procedure rules, especially during the hearing at which evidence is given, so as not to weaken or undermine the guarantees of a fair trial.
On the public health protection offered by criminal law in a time of pandemic: “this is no longer what it has never been”
Susana Aires de Sousa
Assistant Professor at the Faculty of Law of the University of Coimbra
An analysis of the criminal law reveals that from a legal point of view, nowadays public health is deemed to be strangely or secondarily important within the Portuguese legal system. This study presents a set of arguments in favour of treating public health as being of interest to the criminal law, capable of being upgraded to a legally protected right and in some of its dimensions, deserving protection in criminal law. Cases where a highly contagious virus is spread in epidemic or pandemic situations are a concrete example of such criminal harmfulness. That was not the government’s choice, as it criminalized the violation of compulsory confinement in the light of the autonomous will of the State by establishing a specific offence of disobedience for that act. The argument put forward in this study is that the government’s choice delegitimizes the criminalization and relegates the legally protected right – public health – worthy of protection and capable of critically guiding the shaping of the rule that criminalizes the conduct in question, to a secondary position.
“Disobedience in times of cholera”: the structure of this criminal offence in a state of emergency and in a calamity situation
André Lamas Leite
Professor at the Faculty of Law of the University of O’Porto
as well as of the University Lusíada Norte (O’Porto);
Researcher at the Centro de Investigação Jurídico-Económica (CIJE/FDUP) [Centre for Legal and Economic Research Faculty of Law of the University of O’Porto]
The Portuguese competent sovereignty bodies reacted legally to the pandemic caused by the SARS-CoV-2 virus and the COVID-19 disease by declaring the state of emergency and, subsequently, the calamity situation. The offence of disobedience was the offence chosen to ensure compliance with the measures taken – a choice which raised doubts about its constitutionality. The author analyses this reasoning and concludes that it is unfounded and, consequently, that choosing the disobedience offence was a choice made in accordance with the Constitution.
Between disobedience and the spread of the disease: how to punish “irresponsible” conduct amounting to contagious disease transmission?
Sandra Oliveira e Silva
Assistant Professor at the Faculty of Law of the University of O’Porto
The COVID-19 pandemic caused a gigantic public health disaster forcing States to react rapidly to halt the spread of the disease or at least to reduce the speed at which it has been spreading. Sanctioning provisions differing from each other in nature and scope have multiplied throughout the world in order to strengthen the effectiveness of these preventive measures. The most extreme ones evoke images and stories from a distant past.
The Portuguese criminal-legal framework already offers an adequate punitive response to the most serious forms of conduct that expose others to contagious diseases. A response that is not limited to the unavoidable crimi- nal offence of spreading a contagious disease and extends to different areas of the criminal law: the one covering result/consequence crimes, such as bodily harm or murder; and the one covering the crimes of abstract exposure to danger, such as disobedience. The article discusses the extent of the crimi- nalization of these types of conduct, as well as the main problems that may arise when establishing them in some typical cases of reckless or “irrespon- sible” conduct: for example, where a choleric infected person intentionally sneezes upon another person; or where a businessman conceals infection cases and does nothing to prevent the disease from spreading among his workers; or where a sick person stops living in confinement and contacts with other people.
Between the impossibility and subsequent change of circumstances: reflections on the COVID-19 pandemic
Mafalda Miranda Barbosa
Assistant Professor at the Faculty of Law of the University of Coimbra
Institute for Legal Research / Faculty of Law of the University of Coimbra
The repercussions of the COVID-19 pandemic on the many contracts concluded before the public health problem occurred are not unambiguous. The practical and regulatory consequences will depend on each concrete situation and a distinction will need to be made between the impossibility and subsequent change of circumstances. In this study the author seeks to present the dogmatic differences between the two regimes while integrating some of the typical cases that form her starting point with one and the other regime.
Emergency legislation and contracts. Exceptional legal regime for lease arrangements and banking contracts
Miguel Pestana de Vasconcelos
Full Professor at the Faculty of Law of the University of O’Porto
Exceptional times need exceptional measures. The declaration of the state of emergency that was necessary to fight the pandemic and its regulation led to the suspension of the economic activities in general. Several Acts establishing exceptional regimes for some of the most economically and socially relevant contracts have been published in order to protect businesses and families. The regime applicable to residential and non-residential lease agreements, as well as to bank credit agreements stands out from the exceptional regimes referred above. These two are fundamental both to families, – as lease agreements are related to housing –, and businesses, given the difficulty they have in maintaining access to credit, as well as in fulfilling their obligations under onward contracts. In the process of addressing the said regimes, the article highlights the relations between the two exceptional regimes and the general regime applicable to the corresponding contract types. It presents a first analysis of the latter. It is not always easy, because the Acts that were drawn up in a short period of time with a view to responding to an emergency (especially the Act concerning the moratorium on credit facilities vis-à-vis banks and other financial institutions) make their interpretation difficult.
COVID-19 and consumer law
Jorge Morais Carvalho
Professor at the NOVA School of Law
Researcher at CEDIS – Centro de Investigação & Desenvolvimento sobre Direito e Sociedade [Centre for Research and Development on Law and Society] Director of the NOVA Consumer Lab
After briefly reflecting on the impact of the crisis on the consumer law, in this article the author examines the first legislative measures that have been taken following the pandemic crisis 2020, including matters related to art performances, package holidays and local accommodation booking, air travel, essential public services, mortgages and sales.
The urban lease agreement in the temporary laws of 2020
Higina Castelo
Senior Judge
Researcher at CEDIS – Centro de Investigação & Desenvolvimento sobre Direito e Sociedade [Centre for Research and Development on Law and Society] Holds a PhD in private law
The article analyses the temporary and exceptional laws on urban lease agreements, published in Portugal in 2020, to be applied to situations happening during the state of emergency or during the calamity situation related to COVID-19, namely:
- the exceptional regime applicable to cases where tenants have fallen intoarrears with the rent payable pursuant to an urban lease agreement – residential and non-residential –; under this regime, tenants who meet certain requirements, may defer the payment of those rents and pay them in instalments.
- the exceptional regime applicable to the termination of urban lease agreements provides for: a) the suspension of proceedings relating to lease agreements or leased properties; b) the suspension of the effect of the extrajudicial cancellation of lease agreements; and c) a ban on the ter- mination of a non-residential urban lease or of other contractual forms of property exploitation, based on the closure of certain premises and establishments imposed under an exceptional and temporary law.
Emergency, calamity and dismissal: the empowerment of the Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) [Authority for Working Conditions]
João Leal Amado
Professor at the Faculty of Law of the University of Coimbra
In the exceptional circumstances of the pandemic, the lawmaker decided to strengthen the powers of dismissal of the Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) [Authority for Working Conditions] by conferring a new power on the labour inspector to draw a report in the event of evidence of wrongful dismissal, and to notify the employer that he has to regularize the situation. Once that notice has been issued to the employer and until the worker’s position has been regularized or a final judgment has been handed down, as the case may be, the contract of employment in question does not end and, as a consequence, the parties retain all their rights, including the right to pay.
This is an innovative and controversial measure designed to tackle wrongful dismissals. It is said that since the beginning of the health crisis there has already been a significant number of wrongful dismissals among us. In this paper, the author starts with a brief overview that outlines the various causes of dismissal enshrined in the Labour Code, as well as the possible means of reaction to the option made by the worker who has been dismissed. So, after presenting the regime set out in the Code as regards these points, we will be in a better position to present the news on the decision-making powers conferred on the ACT in this matter. The author seeks to offer some suggestions on the interpretation and application of the new rules and, in the end, makes an attempt to present a brief reflection on the substantive goodness or badness of those rules.
COVID-19 and protection of employment contracts: meaning and limits of another prohibition of dismissal
Joana Vasconcelos
Associate Professor at the Faculty of Law of the Universidade Católica Portuguesa (UCP) [Catholic University of Portugal]
Article 13 of the Decree-Law No. 10-G/2020, of 26 March, prohibits employers benefiting from one (or more) measures that provide support to workers and businesses affected by the COVID-19 pandemic from carrying out collective dismissals or from commencing a dismissal procedure on the basis of position elimination. This solution, aimed at preventing fraud against the exceptional and temporary set of rules it is part of and the pur- pose of which is to protect employment contracts as well as mitigate busi- ness crisis situations, is inspired by the solution provided by Article 303(2) of the Labour Code for lay-off situations. When compared with the latter, the former is much more innovative due to several of its aspects (dura- tion, forbidden types of dismissal, situations covered by the legal system in question, the consequences of non-compliance with the requirements provided for in that legal system). This article, whose purpose is to deter- mine the meaning, purpose and features of the new “ban on dismissal”, as well as to deal with the main doubts and questions raised about it, examines all those issues.
The pandemic and the shape of digital work: What future is there for the telework law? João Zenha Martins
Professor at the Faculty of Law of the University Nova
The paper deals with the systemic implications of the wide-spread adoption of teleworking as well as of new forms of working that are driven by tech- nological developments. There are some inconsistencies in the Portuguese legal framework for teleworking, and thus it allows for a careful revision. The same applies to telecommuting through digital platforms. However, due to the fact that these new forms of working often involve outsourcing in a specific geographic region, have been adopted by almost all sectors, – at regional, national and international level –, and include a large variety of employment arrangements and working relations, they require a transnational response establishing a framework, namely at the EU level.
A COVID-19 vaccine: return on the investment in R&D and access
Aquilino Paulo Antunes
Holds a PhD in law by the Faculty of Law of the Lisbon University Lawyer
This article analyzes the issues relating to the return on the investment in medical R&D, as well as to the administrative authorization and rapid market access for medicines. The international public health emergency, the SARS-CoV-2 virus outbreak being labelled a pandemic by the WHO and the efforts made by several States to contain, mitigate and treat COVID-19 provide the context for the said analysis.
The pandemic as a pretext for the techno digital Republic
Jorge dos Reis Bravo
Public Prosecutor
In this paper we rehearse some comments on possible emerging implications of the COVID-19 pandemic for the legal systems. Our analysis focuses on the impact of the measures taken within the context of the state of exception, in particular as regards the process of using digital technology for social control. By means of that analysis, on the one hand, we seek to demonstrate how the relationship between public authorities and citizens has been reshaped. In so doing, we assess its adequacy and proportionality. On the other hand, we describe the pandemic-induced changes in the structure of crime and express some doubts about the possibility of controlling populations through digital technologies.
